Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, publié au bulletin

Article paru dans les Annales des Loyers N° 09 de septembre 2021

C’est un arrêt important que rend la Cour de cassation en matière de clause d’indexation. Les portées sont multiples. En l’occurrence, une société donne à bail à une autre société des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009. Le contrat de bail commercial comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse. Le 23 septembre 2016, la société locataire assigne la société bailleresse aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamner à lui restituer la somme de 96 379,31 euros sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016. Les juges du fond accueillent favorablement la demande du preneur tendant à éliminer la clause d’indexation sur le fondement de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier et reconnaissent non écrite dans son ensemble la clause litigieuse. Alors que la société bailleresse faisait valoir dans son pourvoi que l’action visant à réputer une clause non écrite se prescrit par cinq ans et qu’une telle clause est divisible, si bien que seule la stipulation prohibée aurait dû être réputée non écrite, la Cour de cassation ne casse que partiellement la solution d’appel. D’abord, il est jugé, par une substitution de motifs, que la clause d’échelle mobile prévoyant la variation du loyer exclusivement à la hausse a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce et doit être en conséquence réputée non écrite, l’action en justice y afférent étant de ce fait imprescriptible. Ces deux solutions ne sont pas nouvelles : la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse n’est pas valable car non-réciproque (Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681) et l’action en réputation non écrite est imprescriptible (Cass. 3e civ., 19 novembre 2020, n° 19-20.405 : Ann. Loyers 2020-12, p. 65). Il restait éventuellement à savoir si une telle clause d’indexation jouant à la hausse devait être sanctionnée par la nullité ou par le réputé non écrit. Le présent arrêt lève toute ambiguïté puisque c’est le réputé non écrit qui constitue à présent la sanction idoine de pareille clause. Autre point tranché : la clause infectée par l’absence de réciprocité doit-elle être réputée non écrite dans son ensemble ou seule la partie gangrenée de la clause doit-elle être retirée ? Pour la Cour de cassation, dès lors que l’obligation est divisible (art. 1217 C. civ.), seule la partie illicite doit être gommée.

Source : Les annales des Loyers